ІНХАУС АДВОКАТ: ВИ ЦЕ СЕРЙОЗНО?!

Фізична особа, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, може бути найманим працівником у юридичної особи та/або фізичної особи-підприємця на посаді, яка не передбачає здійснення адвокатської діяльності та надання адвокатських послуг, та не може представляти свого роботодавця як адвокат.

Такого висновку дійшла ДФС у своїй індивідуальній податковій консультації  від 15 серпня 2017 року № 1603/С/99-99-13-01-02-14/ІПК, чим на днях додала трошки перцю в гірку й без того «кашу» адвокатської монополії.

Ну погодьтеся, що чи не всі задумувалися над необхідністю зробити своїх штатних лоєрів адвокатами, аби ті могли спокійно ходити до суду. Що? Все? Кінець інхаус юристам?

Що ж, по-перше, давайте так: згідно з положеннями п.52.2 ст.52 Податкового кодексу України індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

А по-друге - цікавою, все ж таки, буде (якщо буде) судова практика з цього приводу. Адже очевидно, що суд, вирішуючи питання щодо наявності у тієї чи іншої особи права бути представником у суді, навряд чи буде керуватися такою консультацією. Якщо судом будуть встановлені усі повноваження адвоката як представника сторони по справі, я, чесно кажучи, поки не бачу підстав не допускати його до участі у справі через те, що він перебуває у трудових відносинах із стороною. Зрештою, хтось забороняє їм укласти договір на надання правової допомоги?   

Втім, як на мене, консультація податкової є цілком логічною. «Штатний адвокат» – ви дійсно собі таке уявляли?

Але ж справа в тому, що окрім риторичного питання щодо майбутнього інхаус юристів, ця консультація ставить ще одне, не менш риторичне питання - стосовно майбутнього юридичних фірм так компаній як таких. І це не жарт.

                У випадку з першими все більш-менш зрозуміло - не все зводиться до представництва у суді. Є  договірна робота (це ж левова частка роботи! чому про неї завжди забувають?) Є претензійна робота, юридичний супровід правочинів, представництво інтересів на переговорах, вчинення реєстраційних дій, представництво у дозвільних органах, у відносинах із третіми особами, листування з контролюючими органами, супровід перевірок, корпоративні правовідносини, юридичні консультації - та просто нескінчений потік! Ну і справжнє «залізо» в корзину аргументів: «гарний юрист до суду справу не доведе» чи як там зазвичай кажуть… (тут можна саркастично посміхнутися).

А щодо зовнішнього консалтингу, то й до всіляких там «адвокатських монополій» підприємства завжди користувалися професійною юридичною допомогою в суді та адвокатськими послугами у разі необхідності - нічого нового.   

Тож, «інхаус юристу» чи «штатному юристу», «корпоративному юристу», «юрисконсульту», «раднику з правових питань» чи як би він там не називався – бути! Ура!

А от у випадку з «юридичними фірмами», мені здається, не так все й весело… Кому ж потрібна «юридична фірма», яка не може надавати професійні послуги з представництва в суді? Що? Ріже слух?

Ну права ж податкова, коли вказує на те, що положеннями п.п.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України чітко визначені поняття:

 самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

А положення ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в свою чергу, чітко вказують на те, що адвокатська діяльність – це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Тож виходить, що буквальний зміст вказаних норм насправді «трішки» ширший. Виходить, що будь-яка фірма чи компанія, в тому числі й «юридична» - не можуть мати в своєму штаті адвокатів, які провадять професійну адвокатську діяльність. При цьому, незалежно від того чиї інтереси вони представляють – свого роботодавця чи його клієнта. А отже, юридична фірма в умовах адвокатської монополії не може надавати прямі послуги з представництва інтересів у суді. Отакої!

Наразі й положення ст.4 та ст.ст.13-15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачають здійснення адвокатської діяльності адвокатом індивідуально, у формі адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання, а не в складі юридичних фірм чи компаній.  

Отже, уявіть собі «юридичну фірму», яка надає послуги з представництва в суді із залученням сторонніх адвокатів на договірних засадах? Нонсенс? Так, нонсенс. Чим тоді вона відрізняється від будь-якої іншої компанії, яка безпосередньо наймає адвоката?

Ось, по кому треба плакати, а не по інхаус юристам. Останнім – всі карти в руки. Підвищуйте свою кваліфікацію, працюєте професійно, доводьте своєму роботодавцеві, що ви йому потрібні, а може й цілий ваш юридичний департамент! Ніхто не забирає у вас ваш хліб, якщо він дійсно у вас є. Ну не працюють же в штаті вашого роботодавця, наприклад, нотаріуси? І ви йдете до них лише тоді, коли це потрібно. То чому ж в штаті мають працювати адвокати? Ви ж можете залишити адвокатам лише представництво в суді, якщо вдало справляєтесь з усім іншим. І нічого порівнювати кваліфікаційний рівень одних та інших. Кожен має займатися своєю справою.

На мій погляд, це тільки ставить все на свої місця. Принаймні, на сьогоднішній день.

 

   

ПЛАТА ЗА ПЗ: РОЯЛТІ НЕ РОЯЛТІ?

   Мабуть чи не кожного розробника програмного забезпечення, який працює як ФОП на спрощеній системі оподаткування, хвилювало питання кваліфікації платежів за продаж свого продукту як роялті. 

         Чому? Тому, що відповідно до положень п.п.1) п.292.1 ст.292 Податкового кодексу України роялті не включаються до доходу фізичної особи - підприємця як платника єдиного податку і згідно з положеннями п.п.170.3.1 п.170.3 ст.170 Податкового кодексу України оподатковуються за правилами, встановленими для оподаткування дивідендів, за ставкою, визначеною підпунктом 167.5.1 пункту 167.5 статті 167 цього Кодексу. А отже, підприємець буде сплачувати з них 18% податку на доходи фізичних осіб на загальних підставах, а не обрані ним 5% єдиного податку.

 (Додатково можна почитати, наприклад, листи  ГУ ДФС у Закарпатській області від 30.12.2016 - http://zak.sfs.gov.ua/media-ark/news-ark/279987.html) або лист ГУ ДФС у м. Києві від 15.07.2016 № 16113/10/26-15-13-02-16 - http://kyiv.sfs.gov.ua/baner/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-fizichnih-osib/69094.html).

Суттєво? Звісно, суттєво. Тож, давайте розбиратися.

ЩО Ж ТАКЕ РОЯЛТІ?

З’ясовувати це в суді - далеко не найкращий вихід, а тому визначатися треба з самого початку.

Згідно з положеннями п.п.14.1.225 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України «роялті» - це будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об’єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп’ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі, отримані:

- як винагорода за використання комп’ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");

- за придбання примірників (копій, екземплярів) об’єктів інтелектуальної власності, які втілені в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання;

- за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об’єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;

- за передачу прав на об’єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об’єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов’язковим згідно із законодавством України.

З цього приводу також є достатньо податкових консультацій.

Наприклад, лист ДФС від 31.03.2017 №6612/6/99-99-15-02-02-15 (http://sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print-71952.html), за яким платіж за використання ПЗ за функціональним призначенням у власній господарській діяльності не вважається роялті.

Або от - лист ДФС від 22.03.2017 №3946/Г/99-99-15-02-02-14 (http://sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-fizichnih-osib/71944.html), за яким платіж за використання ПЗ не підпадає під визначення роялті, якщо платнику надано право на використання програмного забезпечення і умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання.

А ось - непогана консультація з приводу того, що платіж не буде вважатися роялті, якщо  цивільно-правовим договором передбачено надання замовнику права на використання об’єкту інтелектуальної власності на умовах договору з можливістю його продажу або здійснення відчуження в інший спосіб - лист ГУ ДФС у м. Києві від 24.03.2016 № 7274/10/26-15-12-05-11 (http://kyiv.sfs.gov.ua/baner/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print67439.html).

Тим не менше, у кожному окремому випадку все залежить від предмету правовідносин між розробником і замовником та специфіки створюваного програмного продукту.   

                СКЛАДНОЩІ ВИЗНАЧЕННЯ НА ПРАКТИЦІ

               

                Якщо чесно, то на мій особистий погляд конкретно у відносинах між розробником ПЗ та замовником реально довести відсутність ознак роялті у того чи іншого платежу лише фактом передачі розробником замовнику виключного майнового права на використання програмного продукту з можливістю його подальшого продажу або відчуження в інший спосіб третім особам.

  Просто, технічно доводити той факт, що умови використання програми «обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання», або те, що замовник буде використовувати софт виключно «за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання» - мені здається заняттям не надто перспективним.

              При цьому, я не бачу як можна доводити такі «нюанси» без відповідного договору між сторонами. Хоча, договору як такого, звичайно, може і не бути.

           Сьогодні, той же Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (ст.6) нарешті дозволяє укладати договір шляхом, наприклад, виставлення інвойсу. Безперечно, це великий крок і це значно полегшує життя фрілансеру у більшості випадків.  

             Так, в самому інвойсі можна прописати деякі додаткові моменти, наприклад, що оплата за інвойсом одночасно є підтвердженням виконаних робіт, або зафіксувати відсутність взаємних претензій між сторонами. Можна поламати голову над формулюванням призначення платежу. Але як інвойсом врегулювати все те, що дозволить належним чином кваліфікувати правову природу відносин між сторонами?

                 

РОЗРОБНИКАМ

Звісно, лише вам визначати умови, на яких ви продаєте свій продукт, і в який спосіб убезпечувати себе від небажаної перекваліфікації податковою платежів, які ви отримуєте, на роялті.

Я не наполягаю на обов’язковому укладенні договору на розробку ПЗ чи на передачу прав на софт. Проте, в залежності від «тонкощів» ситуації – краще, принаймні, проконсультуватися з кваліфікованим юристом щодо доцільності його укладення. 

І останнє (якщо все ж таки дійде до договору) - не підписуйте договір без юриста.

                                                                                                                                                              

КОНСИГНАЦІЯ: НЕДОКОМІСІЯ, ЗЕД ЧИ САМОСТІЙНИЙ ДОГОВІР?

Ані Цивільний, ані Господарський кодекси України не регламентують такого виду договірних правовідносин як «консигнація» (англ. сonsign - передоручати).

А податківці вважають консигнацію організаційно-правовою формою торгівлі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності.

Тож, чи має право на існування договір консигнації як такий? 

ПРОБЛЕМА ВИЗНАЧЕННЯ

Положення ст.4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» до видів зовнішньоекономічної діяльності, серед іншого, відносять надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України консигнаційних послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, а також консигнаційну торгівлю  на території  України  за  іноземну  валюту  у  передбачених законами України випадках.

Отже, за визначенням податківців (приклад можна почитати тут: http://kh.sfs.gov.ua/baner/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-fizichnih-osib/print-65431.html )  «консигнація» - це організаційно-правова форма торгівлі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, яка здійснюється на підставі укладеного договору.

Згідно з п.п.2) п.2 Порядку продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2007 р. N 1409 - http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1409-2007-%D0%BF ) договір  консигнації  -  це операція з реалізації товарів,  відповідно до яких одна сторона (консигнатор) зобов'язується  за дорученням другої сторони (консигнанта) продати протягом  визначеного  часу  (строку  дії  угоди  консигнації)  за обумовлену  винагороду  з  консигнаційного  складу від свого імені товари, які належать консигнанту.

Як на мене, то це достатньо чітке й повне визначення предмету цих відносин. Воно містить усі їх характерні ознаки:

1)      це діяльність у сфері реалізації товарів;

2)      це відносини, які тривають у часі;

3) ці відносини потребують забезпечення їх наявністю певних організаційно-господарських умов, зокрема, консигнаційного складу у консигнатора для зберігання переданих йому на реалізацію товарів;

4)      консигнатор діє від свого імені за винагороду;

5)  право власності на товари до моменту їх продажу третім особам зберігається за консигнантом.

Очевидно, що ці відносини можуть існувати лише між двома суб’єктами господарювання. Саме це суттєво й відрізняє договір консигнації від того ж договору комісії на продаж товарів.

Але чому податкова вважає, що консигнація може бути лише предметом зовнішньоекономічної діяльності?

Зовнішньоекономічною діяльністю це буде тоді, коли буде факт здійснення господарської операції у сфері ЗЕД як такої. Тоді й порядок оподаткування такої операції буде визначається окремими нормами.

ПОЗА МЕЖАМИ ЗЕД

Те, що визначення договору консигнації міститься у нормативних актах, предметом яких є регулювання зовнішньоекономічної діяльності в Україні, ніяк не унеможливлює укладання договорів консигнації поза межами зовнішньоекономічної діяльності.

Так чи інакше - принципу свободи договору, закріпленого положеннями ст.627 Цивільного кодексу України, ніхто не скасовував. А відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони мають право, по-перше, укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. І, по друге, - сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Я завжди за те, аби речі називалися своїми іменами.

Якщо двом підприємцям-резидентам необхідно домовитися про реалізацію товарів, не треба намагатися будь-що «втиснути» ці відносини в умови договору комісії чи іншого посередницького договору. Не треба вигадувати для цих відносин назву на кшталт «співробітництво у сфері реалізації товарів» і таке інше. На мій погляд, сторони цілком можуть врегулювати свої відносини укладенням договору консигнації.

Це не доручення (ст.1000 Цивільного кодексу України) і не комерційне посередництво чи агентська діяльність (ст.297 Господарського кодексу України), адже консигнатор діє від свого імені. Це не дилерські відносини і не дистрибуція (які, до речі, також чітко не регламентовані), адже консигнант може не бути виробником товарів, а консигнатор не має бути «офіційним представником» чи «ексклюзивним розповсюджувачем» товарів виробника, рекламувати їх або продавати їх з додержанням бізнес-концепції чи традицій бренду.

Зрештою, це не комісія.

ЧОМУ НЕ ТРЕБА РОБИТИ З КОНСИГНАЦІЇ КОМІСІЮ

Ну, по-перше, в Україні досі діють Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами  (затверджені наказом Міністерства зовнішніх економічних  зв'язків  України від 13 березня 1995 р. N 37 - http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0079-95 ), за якими на комісію приймаються  товари, як нові,  так і ті, що були в користуванні. А тому від цих відносин завжди трохи «віддає» старою доброю «комісіонкою».

Ці Правила встановлюють строки  реалізації  прийнятого на  комісію  товару, порядок і строки розрахунків між сторонами, зобов’язують виписувати квитанцію у двох примірниках і товарний ярлик, виставляти кожну одиницю товару в торговельному залі та інші «нюанси», врегулювання яких, м’яко кажучи, сторони хотіли б залишити на власний розсуд або взагалі не включати до своїх відносин.

По-друге, згідно з положеннями ст.1014 Цивільного кодексу України комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок, а якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові.

У світлі того, що відносини консигнації мають місце між двома суб’єктами господарювання, встановлення таких обмежень може не відповідати загальним умовам виконання господарських зобов'язань, а отже і балансу господарських інтересів сторін. Так, згідно з положеннями ст.193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Натомість, договір консигнації дає можливість сторонам взаємовигідно врегулювати подібні питання. Те ж саме стосується й умов відмови сторін від договору (які у випадку з комісією чітко регламентовані положеннями ст.ст.1025,1026 Цивільного кодексу України), відповідальності сторін, тощо.

НА ЗАВЕРШЕННЯ

На мою суб’єктивну думку, договір консигнації як самостійний договір має право на існування. Більш того, він має право на належне врегулювання його відповідним нормами Цивільного та Господарського кодексів.

Договір консигнації цілком може використовуватись двома підприємцями, коли один з них, наприклад, має товар та можливість здійснення його поставок, а другий має можливості для його реалізації (склад для зберігання, мережу власних магазинів чи торговельних майданчиків, базу клієнтів, налаштовану систему продажів, маркетинговий досвід, тощо). Отже, це може бути зручною формою взаємовигідної та ефективної співпраці двох суб’єктів господарювання, адже сторони такого договору є більш вільними в регламентації своїх відносин порівняно з іншими видами посередницьких договорів.

І останнє - досвідчений юрист завжди правильно визначить предмет правовідносин сторін і підкаже правильне рішення, тож не підписуйте договір без юриста.