КВОРУМ ЗМЕНШУВАТИ НЕ ТРЕБА ЗАЛИШАТИ

Наприкінці 2015 року до статті 60 Закону України "Про господарські товариства" було внесено зміни щодо зменшення кворуму загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю з 60 до 50 відсотків голосів. 

Якщо бути точним, то з того часу загальні збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники  учасників),  що  володіють  у сукупності більш як 50 відсотками голосів.

Разом із тим, статтю 60 також було доповнено новою частиною, доволі неоднозначний зміст якої вказує на те, що установчими документами товариств, у статутному капіталі яких відсутня державна частка, може бути встановлений інший відсоток голосів учасників (представників учасників), за умови присутності яких загальні збори учасників вважаються повноважними.

Загалом ця норма (виписана якось так, наче товариства без державної частки - це якийсь виняток із правила) була сприйнята як вказівка на те, що обов’язок приводити свої статути у відповідність із законом стосується не всіх товариств, а лише тих, у статутному капіталі яких присутня державна частка, а усім іншим не обов’язково вносити зміни до своїх статутів і зменшувати кворум до 50 відсотків.

Така позиція вже певною мірою вкоренилася в юридичній підсвідомості.

Чесно кажучи, ніколи не вважав правильним саме таке тлумачення вказаних норм.

Якщо закон про внесення цих змін такий вже “спеціальний”, чому б йому тоді не називатись як-от: «…щодо зменшення кворуму загальних зборів учасників товариств з обмеженою відповідальністю, у статутному капіталі яких є державна частка»? Або чому б, у такому випадку, приписам ч.1 ст.60 Закону України "Про господарські товариства" прямо не вказувати на те, що кворум у більш як 50 відсотків встановлюється саме для товариств із державною часткою? Тоді й у положеннях частини другої цієї статті про «виняток» для товариств без державної частки вбачалася б хоч якась логіка.

Але ж мова йде, начебто, про загальну норму закону?

Буквальний зміст пункту 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до статті 60 Закону України "Про господарські товариства" щодо зменшення кворуму загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю» від 24 листопада 2015 року №816-VIII вказує на те, що «статути товариств з обмеженою відповідальністю до приведення їх у відповідність із цим Законом застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону».

Отже, якщо законодавець не поділив товариства конкретно на ті, що мають приводити свої статути у відповідність із цим законом, і на ті, що можуть цього не робити, то як на мене - робити це мають всі.

 Так, згоден, є місце для дискусії. Проте, не можна не погодитися й з тим, що положення вказаного закону не містять прямих вказівок на те, що товариства без державної частки, установчі документи яких на момент прийняття цього закону встановлюють інший відсоток кворуму, ніж 50 відсотків, мають право не приводити свої статути у відповідність із цим законом.

Подібного висновку, вочевидь, дійшов і Вищий господарський суд України в своїй постанові від 20 квітня 2017 року у справі №908/1223/16  (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66138751), яку от знайшов, аналізуючи черговий корпоративний спір.

Так, Вищий господарський суд України вказав на те, що відповідно до ч.1 ст.60 Закону України "Про господарські товриства" (в редакції на дату проведення загальних зборів товариства, справа якого розглядалася) загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 50 відсотками голосів.

Прикінцевими положеннями Закону України «Про внесення змін до статті 60 Закону України "Про господарські товариства" щодо зменшення кворуму загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю» встановлено, що статути товариств з обмеженою відповідальністю до приведення їх у відповідність із цим Законом застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, законодавством не передбачається можливість встановлення у статутах господарських товариств інших правил визначення кворуму загальних зборів, а відповідні положення статуту, є такими, що суперечать закону.

Вказуючи на це, Вищий господарський суд України послався на відповідну правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 16.10.2012 у справі №3-46гс12 ( http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/26811745 ), основна ідея якої в тому, що відповідно до ст.4 Закону України "Про господарські товариства" установчі документи не повинні містити положень, які суперечать законодавству України, а передбачене Законом України "Про господарські товариства" правило встановлення кворуму на загальних зборах учасників товариства повинно дублюватися і в статуті.

Отже, положення статуту товариства, яке встановлює інше правило щодо визначення кворуму, є таким, що суперечить закону.

Окремо, Вищий господарський суд України зауважив на тому, що оскільки статут товариства у відповідність до вищенаведених вимог законодавства учасниками не приведений, положення статуту товариства, що встановлюють інші правила кворуму загальних зборів, ніж ті, що передбачені законом, не можуть бути застосовані.

Тож, вирішуючи питання про повноважність загальних зборів у справі, Вищий господарський суд України виходив з кворуму саме у 50, а не 60 відсотків голосів.   

Така практика, на мою думку, більше відповідає наведеним нормам закону, хоча знов-таки – лишається місце для дискусії.

P.S. Яким чином у такому випадку я відстоював би право не зменшувати кворум? Як мінімум, протоколом загальних зборів, на порядку денному яких все-ж-таки було розглянуто питання щодо приведення статуту товариства у відповідність із законом, проте прийнято рішення про встановлення іншого відсотку голосів учасників для визначення кворуму, як власне той же закон і дозволяє.

ІНХАУС АДВОКАТ: ВИ ЦЕ СЕРЙОЗНО?!

Фізична особа, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, може бути найманим працівником у юридичної особи та/або фізичної особи-підприємця на посаді, яка не передбачає здійснення адвокатської діяльності та надання адвокатських послуг, та не може представляти свого роботодавця як адвокат.

Такого висновку дійшла ДФС у своїй індивідуальній податковій консультації  від 15 серпня 2017 року № 1603/С/99-99-13-01-02-14/ІПК, чим на днях додала трошки перцю в гірку й без того «кашу» адвокатської монополії.

Ну погодьтеся, що чи не всі задумувалися над необхідністю зробити своїх штатних лоєрів адвокатами, аби ті могли спокійно ходити до суду. Що? Все? Кінець інхаус юристам?

Що ж, по-перше, давайте так: згідно з положеннями п.52.2 ст.52 Податкового кодексу України індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

А по-друге - цікавою, все ж таки, буде (якщо буде) судова практика з цього приводу. Адже очевидно, що суд, вирішуючи питання щодо наявності у тієї чи іншої особи права бути представником у суді, навряд чи буде керуватися такою консультацією. Якщо судом будуть встановлені усі повноваження адвоката як представника сторони по справі, я, чесно кажучи, поки не бачу підстав не допускати його до участі у справі через те, що він перебуває у трудових відносинах із стороною. Зрештою, хтось забороняє їм укласти договір на надання правової допомоги?   

Втім, як на мене, консультація податкової є цілком логічною. «Штатний адвокат» – ви дійсно собі таке уявляли?

Але ж справа в тому, що окрім риторичного питання щодо майбутнього інхаус юристів, ця консультація ставить ще одне, не менш риторичне питання - стосовно майбутнього юридичних фірм так компаній як таких. І це не жарт.

                У випадку з першими все більш-менш зрозуміло - не все зводиться до представництва у суді. Є  договірна робота (це ж левова частка роботи! чому про неї завжди забувають?) Є претензійна робота, юридичний супровід правочинів, представництво інтересів на переговорах, вчинення реєстраційних дій, представництво у дозвільних органах, у відносинах із третіми особами, листування з контролюючими органами, супровід перевірок, корпоративні правовідносини, юридичні консультації - та просто нескінчений потік! Ну і справжнє «залізо» в корзину аргументів: «гарний юрист до суду справу не доведе» чи як там зазвичай кажуть… (тут можна саркастично посміхнутися).

А щодо зовнішнього консалтингу, то й до всіляких там «адвокатських монополій» підприємства завжди користувалися професійною юридичною допомогою в суді та адвокатськими послугами у разі необхідності - нічого нового.   

Тож, «інхаус юристу» чи «штатному юристу», «корпоративному юристу», «юрисконсульту», «раднику з правових питань» чи як би він там не називався – бути! Ура!

А от у випадку з «юридичними фірмами», мені здається, не так все й весело… Кому ж потрібна «юридична фірма», яка не може надавати професійні послуги з представництва в суді? Що? Ріже слух?

Ну права ж податкова, коли вказує на те, що положеннями п.п.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України чітко визначені поняття:

 самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

А положення ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в свою чергу, чітко вказують на те, що адвокатська діяльність – це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Тож виходить, що буквальний зміст вказаних норм насправді «трішки» ширший. Виходить, що будь-яка фірма чи компанія, в тому числі й «юридична» - не можуть мати в своєму штаті адвокатів, які провадять професійну адвокатську діяльність. При цьому, незалежно від того чиї інтереси вони представляють – свого роботодавця чи його клієнта. А отже, юридична фірма в умовах адвокатської монополії не може надавати прямі послуги з представництва інтересів у суді. Отакої!

Наразі й положення ст.4 та ст.ст.13-15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачають здійснення адвокатської діяльності адвокатом індивідуально, у формі адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання, а не в складі юридичних фірм чи компаній.  

Отже, уявіть собі «юридичну фірму», яка надає послуги з представництва в суді із залученням сторонніх адвокатів на договірних засадах? Нонсенс? Так, нонсенс. Чим тоді вона відрізняється від будь-якої іншої компанії, яка безпосередньо наймає адвоката?

Ось, по кому треба плакати, а не по інхаус юристам. Останнім – всі карти в руки. Підвищуйте свою кваліфікацію, працюєте професійно, доводьте своєму роботодавцеві, що ви йому потрібні, а може й цілий ваш юридичний департамент! Ніхто не забирає у вас ваш хліб, якщо він дійсно у вас є. Ну не працюють же в штаті вашого роботодавця, наприклад, нотаріуси? І ви йдете до них лише тоді, коли це потрібно. То чому ж в штаті мають працювати адвокати? Ви ж можете залишити адвокатам лише представництво в суді, якщо вдало справляєтесь з усім іншим. І нічого порівнювати кваліфікаційний рівень одних та інших. Кожен має займатися своєю справою.

На мій погляд, це тільки ставить все на свої місця. Принаймні, на сьогоднішній день.

 

   

ПЛАТА ЗА ПЗ: РОЯЛТІ НЕ РОЯЛТІ?

   Мабуть чи не кожного розробника програмного забезпечення, який працює як ФОП на спрощеній системі оподаткування, хвилювало питання кваліфікації платежів за продаж свого продукту як роялті. 

         Чому? Тому, що відповідно до положень п.п.1) п.292.1 ст.292 Податкового кодексу України роялті не включаються до доходу фізичної особи - підприємця як платника єдиного податку і згідно з положеннями п.п.170.3.1 п.170.3 ст.170 Податкового кодексу України оподатковуються за правилами, встановленими для оподаткування дивідендів, за ставкою, визначеною підпунктом 167.5.1 пункту 167.5 статті 167 цього Кодексу. А отже, підприємець буде сплачувати з них 18% податку на доходи фізичних осіб на загальних підставах, а не обрані ним 5% єдиного податку.

 (Додатково можна почитати, наприклад, листи  ГУ ДФС у Закарпатській області від 30.12.2016 - http://zak.sfs.gov.ua/media-ark/news-ark/279987.html) або лист ГУ ДФС у м. Києві від 15.07.2016 № 16113/10/26-15-13-02-16 - http://kyiv.sfs.gov.ua/baner/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-fizichnih-osib/69094.html).

Суттєво? Звісно, суттєво. Тож, давайте розбиратися.

ЩО Ж ТАКЕ РОЯЛТІ?

З’ясовувати це в суді - далеко не найкращий вихід, а тому визначатися треба з самого початку.

Згідно з положеннями п.п.14.1.225 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України «роялті» - це будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об’єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп’ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі, отримані:

- як винагорода за використання комп’ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");

- за придбання примірників (копій, екземплярів) об’єктів інтелектуальної власності, які втілені в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання;

- за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об’єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;

- за передачу прав на об’єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об’єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов’язковим згідно із законодавством України.

З цього приводу також є достатньо податкових консультацій.

Наприклад, лист ДФС від 31.03.2017 №6612/6/99-99-15-02-02-15 (http://sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print-71952.html), за яким платіж за використання ПЗ за функціональним призначенням у власній господарській діяльності не вважається роялті.

Або от - лист ДФС від 22.03.2017 №3946/Г/99-99-15-02-02-14 (http://sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-fizichnih-osib/71944.html), за яким платіж за використання ПЗ не підпадає під визначення роялті, якщо платнику надано право на використання програмного забезпечення і умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання.

А ось - непогана консультація з приводу того, що платіж не буде вважатися роялті, якщо  цивільно-правовим договором передбачено надання замовнику права на використання об’єкту інтелектуальної власності на умовах договору з можливістю його продажу або здійснення відчуження в інший спосіб - лист ГУ ДФС у м. Києві від 24.03.2016 № 7274/10/26-15-12-05-11 (http://kyiv.sfs.gov.ua/baner/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print67439.html).

Тим не менше, у кожному окремому випадку все залежить від предмету правовідносин між розробником і замовником та специфіки створюваного програмного продукту.   

                СКЛАДНОЩІ ВИЗНАЧЕННЯ НА ПРАКТИЦІ

               

                Якщо чесно, то на мій особистий погляд конкретно у відносинах між розробником ПЗ та замовником реально довести відсутність ознак роялті у того чи іншого платежу лише фактом передачі розробником замовнику виключного майнового права на використання програмного продукту з можливістю його подальшого продажу або відчуження в інший спосіб третім особам.

  Просто, технічно доводити той факт, що умови використання програми «обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання», або те, що замовник буде використовувати софт виключно «за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання» - мені здається заняттям не надто перспективним.

              При цьому, я не бачу як можна доводити такі «нюанси» без відповідного договору між сторонами. Хоча, договору як такого, звичайно, може і не бути.

           Сьогодні, той же Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (ст.6) нарешті дозволяє укладати договір шляхом, наприклад, виставлення інвойсу. Безперечно, це великий крок і це значно полегшує життя фрілансеру у більшості випадків.  

             Так, в самому інвойсі можна прописати деякі додаткові моменти, наприклад, що оплата за інвойсом одночасно є підтвердженням виконаних робіт, або зафіксувати відсутність взаємних претензій між сторонами. Можна поламати голову над формулюванням призначення платежу. Але як інвойсом врегулювати все те, що дозволить належним чином кваліфікувати правову природу відносин між сторонами?

                 

РОЗРОБНИКАМ

Звісно, лише вам визначати умови, на яких ви продаєте свій продукт, і в який спосіб убезпечувати себе від небажаної перекваліфікації податковою платежів, які ви отримуєте, на роялті.

Я не наполягаю на обов’язковому укладенні договору на розробку ПЗ чи на передачу прав на софт. Проте, в залежності від «тонкощів» ситуації – краще, принаймні, проконсультуватися з кваліфікованим юристом щодо доцільності його укладення. 

І останнє (якщо все ж таки дійде до договору) - не підписуйте договір без юриста.

                                                                                                                                                              

КОНСИГНАЦІЯ: НЕДОКОМІСІЯ, ЗЕД ЧИ САМОСТІЙНИЙ ДОГОВІР?

Ані Цивільний, ані Господарський кодекси України не регламентують такого виду договірних правовідносин як «консигнація» (англ. сonsign - передоручати).

А податківці вважають консигнацію організаційно-правовою формою торгівлі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності.

Тож, чи має право на існування договір консигнації як такий? 

ПРОБЛЕМА ВИЗНАЧЕННЯ

Положення ст.4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» до видів зовнішньоекономічної діяльності, серед іншого, відносять надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України консигнаційних послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, а також консигнаційну торгівлю  на території  України  за  іноземну  валюту  у  передбачених законами України випадках.

Отже, за визначенням податківців (приклад можна почитати тут: http://kh.sfs.gov.ua/baner/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-fizichnih-osib/print-65431.html )  «консигнація» - це організаційно-правова форма торгівлі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, яка здійснюється на підставі укладеного договору.

Згідно з п.п.2) п.2 Порядку продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2007 р. N 1409 - http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1409-2007-%D0%BF ) договір  консигнації  -  це операція з реалізації товарів,  відповідно до яких одна сторона (консигнатор) зобов'язується  за дорученням другої сторони (консигнанта) продати протягом  визначеного  часу  (строку  дії  угоди  консигнації)  за обумовлену  винагороду  з  консигнаційного  складу від свого імені товари, які належать консигнанту.

Як на мене, то це достатньо чітке й повне визначення предмету цих відносин. Воно містить усі їх характерні ознаки:

1)      це діяльність у сфері реалізації товарів;

2)      це відносини, які тривають у часі;

3) ці відносини потребують забезпечення їх наявністю певних організаційно-господарських умов, зокрема, консигнаційного складу у консигнатора для зберігання переданих йому на реалізацію товарів;

4)      консигнатор діє від свого імені за винагороду;

5)  право власності на товари до моменту їх продажу третім особам зберігається за консигнантом.

Очевидно, що ці відносини можуть існувати лише між двома суб’єктами господарювання. Саме це суттєво й відрізняє договір консигнації від того ж договору комісії на продаж товарів.

Але чому податкова вважає, що консигнація може бути лише предметом зовнішньоекономічної діяльності?

Зовнішньоекономічною діяльністю це буде тоді, коли буде факт здійснення господарської операції у сфері ЗЕД як такої. Тоді й порядок оподаткування такої операції буде визначається окремими нормами.

ПОЗА МЕЖАМИ ЗЕД

Те, що визначення договору консигнації міститься у нормативних актах, предметом яких є регулювання зовнішньоекономічної діяльності в Україні, ніяк не унеможливлює укладання договорів консигнації поза межами зовнішньоекономічної діяльності.

Так чи інакше - принципу свободи договору, закріпленого положеннями ст.627 Цивільного кодексу України, ніхто не скасовував. А відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони мають право, по-перше, укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. І, по друге, - сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Я завжди за те, аби речі називалися своїми іменами.

Якщо двом підприємцям-резидентам необхідно домовитися про реалізацію товарів, не треба намагатися будь-що «втиснути» ці відносини в умови договору комісії чи іншого посередницького договору. Не треба вигадувати для цих відносин назву на кшталт «співробітництво у сфері реалізації товарів» і таке інше. На мій погляд, сторони цілком можуть врегулювати свої відносини укладенням договору консигнації.

Це не доручення (ст.1000 Цивільного кодексу України) і не комерційне посередництво чи агентська діяльність (ст.297 Господарського кодексу України), адже консигнатор діє від свого імені. Це не дилерські відносини і не дистрибуція (які, до речі, також чітко не регламентовані), адже консигнант може не бути виробником товарів, а консигнатор не має бути «офіційним представником» чи «ексклюзивним розповсюджувачем» товарів виробника, рекламувати їх або продавати їх з додержанням бізнес-концепції чи традицій бренду.

Зрештою, це не комісія.

ЧОМУ НЕ ТРЕБА РОБИТИ З КОНСИГНАЦІЇ КОМІСІЮ

Ну, по-перше, в Україні досі діють Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами  (затверджені наказом Міністерства зовнішніх економічних  зв'язків  України від 13 березня 1995 р. N 37 - http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0079-95 ), за якими на комісію приймаються  товари, як нові,  так і ті, що були в користуванні. А тому від цих відносин завжди трохи «віддає» старою доброю «комісіонкою».

Ці Правила встановлюють строки  реалізації  прийнятого на  комісію  товару, порядок і строки розрахунків між сторонами, зобов’язують виписувати квитанцію у двох примірниках і товарний ярлик, виставляти кожну одиницю товару в торговельному залі та інші «нюанси», врегулювання яких, м’яко кажучи, сторони хотіли б залишити на власний розсуд або взагалі не включати до своїх відносин.

По-друге, згідно з положеннями ст.1014 Цивільного кодексу України комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок, а якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові.

У світлі того, що відносини консигнації мають місце між двома суб’єктами господарювання, встановлення таких обмежень може не відповідати загальним умовам виконання господарських зобов'язань, а отже і балансу господарських інтересів сторін. Так, згідно з положеннями ст.193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Натомість, договір консигнації дає можливість сторонам взаємовигідно врегулювати подібні питання. Те ж саме стосується й умов відмови сторін від договору (які у випадку з комісією чітко регламентовані положеннями ст.ст.1025,1026 Цивільного кодексу України), відповідальності сторін, тощо.

НА ЗАВЕРШЕННЯ

На мою суб’єктивну думку, договір консигнації як самостійний договір має право на існування. Більш того, він має право на належне врегулювання його відповідним нормами Цивільного та Господарського кодексів.

Договір консигнації цілком може використовуватись двома підприємцями, коли один з них, наприклад, має товар та можливість здійснення його поставок, а другий має можливості для його реалізації (склад для зберігання, мережу власних магазинів чи торговельних майданчиків, базу клієнтів, налаштовану систему продажів, маркетинговий досвід, тощо). Отже, це може бути зручною формою взаємовигідної та ефективної співпраці двох суб’єктів господарювання, адже сторони такого договору є більш вільними в регламентації своїх відносин порівняно з іншими видами посередницьких договорів.

І останнє - досвідчений юрист завжди правильно визначить предмет правовідносин сторін і підкаже правильне рішення, тож не підписуйте договір без юриста.   

  

    

У ТЕБЕ Є ЗРАЗОК ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРУ?

        От завжди, коли чую це питання мені хочеться відповісти - «відкрий Цивільний кодекс – який саме цивільно-правовий договір тебе цікавить?»  

Ну чесно! Мені постійно мулить оцей якийсь «особливий» вид договору - «цивільно-правовий договір». А усі інші що? Не цивільно-правові? А більш за все мені подобається назва таких договорів: «Цивільно-правовий договір № …» - наче такою назвою ми надаємо відносинам якоїсь «особливої» правової природи.

Отаке саме питання, почуте цього разу від давнього друга-підприємця підштовхнуло й собі висказатися на цю тему. Тож, давайте розбиратися разом.

Звідки «ноги»?

Деякі нормативно-правові акти, зокрема, той же Податковий кодекс України, регламентуючи, наприклад, сплату податку на доходи фізичних осіб (ст.ст.164,165,167 тощо), дійсно оперують поняттям «цивільно-правовий договір». Але ж це не робить його якимось окремим видом договірних правовідносин! Буквальний зміст цих норм вказує на будь-який цивільно-правовий договір, умови якого передбачають виплату винагороди за виконанні роботи чи надані послуги.

В одній з податкових консультацій наводиться приклад ч.4 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», за якою підприємство може забезпечувати ведення бухгалтерського обліку шляхом як введення до штату посади бухгалтера, так і користування послугами спеціаліста з бухгалтерського  обліку, зареєстрованого  як підприємець.  

Згадується також приклад положень ст.33 Основ законодавства України про охорону здоров'я, яка передбачає, що медична допомога може надаватися як професійно підготовленими медичними працівниками, які перебувають у трудових відносинах із закладами охорони здоров’я, так фізичними особами - підприємцями, які зареєстровані та одержали відповідну ліцензію в установленому законом порядку і можуть перебувати з цими закладами у цивільно-правових відносинах.

Але ж, знов-таки, це не робить такі відносини «роботою за цивільно-правовою угодою» чи чимось подібним, як у нас зазвичай це прийнято називати.

           Укладенням «цивільно-правових договорів» грішать практично всі. Свого часу стикався з тим, що місцеві органи виконавчої влади намагалися «уникнути» таким чином мороки з прийняттям на службу того чи іншого спеціаліста, конкретних послуг якого вони потребували в якійсь конкретній ситуації чи в конкретний період. Підприємці ж вважають це способом «зменшити» своє податкове навантаження та зняти з себе тягар відповідальності за своїх працівників.

          Та чи варте воно того і чи є це вирішенням проблеми? Чи є взагалі проблема в тому, як найняти робітника для виконання якоїсь роботи так, щоб це не кваліфікували як трудові правовідносини?

Як на мене, то сама по собі назва договору «цивільно-правовий договір» вже відверто і демонстративно вказує на те, що сторони явно намагалися уникнути кваліфікації їх відносин як трудових. Навіщо це робити? Я не розумію. 

Якщо хтось наймає когось для виконання якоїсь роботи, це ще не привід робити з цього проблему.

Якщо замовник наймає ландшафтного дизайнера, який буде виконувати свої роботи протягом весняно-літнього періоду кожного дня крім суботи та неділі з 09.00 до 18.00 з перервами на каву та отримуватиме за це винагороду кількома платежами - це ще не робить відносини між сторонами трудовими. Це звичайний підряд. Просто дизайнер теж людина і не може дозволити собі робочий день більшої тривалості, недивлячись на ризик завалити строки здачі робіт та проштрафитися. Тому буде вкалувати з понеділка по п’ятницю через те, що працювати по вихідних йому заважають діти замовника, а плату дизайнер отримує лише після прийняття замовником чергового етапу робіт.

Отже, не треба мудрувати й вигадувати для такого договору назву щось на кшталт «цивільно-правового». Треба чітко визначити предмет відносин і називати речі своїми іменами. Як кажуть податківці - «сутність має превалювати над формою».

ПЛУТАНИНА У ПОНЯТТЯХ:      

           

          Склалася така практика, зокрема серед податківців, що різниця між «цивільно-правовим» і трудовим договорами зазвичай пояснюється порівнянням чомусь загальної норми ст.626 Цивільного кодексу України з нормою ст.21 Кодексу законів про працю України. На мій погляд, саме цим і вкорінюється оце поняття «цивільно-правового договору» як якогось «недотрудового» договору.

Так, договір у розумінні ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України - це будь-яка домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення будь-яких цивільних прав та обов'язків.

Але ж мова йде не про загальне поняття, а конкретно про договір, предметом якого є  виконання роботи. Тому, трудовий договір має порівнюватися з «відповідними» йому договорами підряду чи послуг.  

Договір підряду – договір, за яким підрядник зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ст.837 Цивільного кодексу України).

Договір про надання послуг – договір, за яким виконавець зобов'язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст.901 Цивільного кодексу України).

Трудовий договір - це угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник працює з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець виплачує працівникові заробітну плату і забезпечує йому умови праці, передбачені законодавством про працю (ст.21 Кодексу законів про працю України)

            ЩО РОБИТЬ ВІДНОСИНИ МІЖ СТОРОНАМИ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИМИ?

1.У цивільно-правових відносинах підряду підрядник виконує роботу на свій ризик.

Ні про які трудові пільги, гарантії та компенсації, охорону праці, відрядження, відпустку та лікарняний не може бути мови. Адже, відносини в даному випадку виключно цивільно-правові.

2.У цивільно-правових відносинах підряду чи послуг виконавець отримує плату за результат роботи, а не за процес.

Заробітна плата працівнику гарантується трудовим законодавством, має виплачуватися регулярно 2 рази на місяць у встановлені строки незалежно від результатів роботи і має бути не меншою за мінімальну.

Натомість, у цивільно-правових відносинах підставою для оплати виконаних робіт, наданих послуг є відповідні акти або умови договору, наприклад, про попередню оплату. Ніякі два рази на місяць: підписали акт – отримав оплату, отримав попередню оплату – виконай в строк.

3.Результат роботи має бути переданий замовнику і прийнятий замовником.

 Сторони складають акти виконаних робіт (наданих послуг), які є підставою для оплати роботи та підтверджують приймання-передачу результату цієї роботи. 

4.Роботи, що виконуються (послуги, що надаються) в межах цивільно-правових відносин можна конкретизувати.

Сторони складають специфікації або детально прописують в самому договорі, які саме роботи мають бути виконані чи послуги надані,  їх обсяг, вимоги до них, строки виконання.  

У той же час, за трудовим договором робота виконується протягом його дії, а вимоги до виконуваної роботи встановлюються самою професією, спеціальністю, посадою чи посадовою інструкцією.

5.Будь-який цивільно-правовий договір сторони можуть розірвати у будь-який час залежно від того, як вони це узгодять в самому договорі.

Натомість, випадки розірвання трудового договору, наприклад, за ініціативою роботодавця чітко регламентовані положеннями ст.40 Кодексу законів про працю України.

6.Цивільно-правові договори підряду чи послуг передбачають можливість застосування штрафних санкцій за несвоєчасно чи неналежно виконану роботу.

У той же час, положення ст.147 Кодексу законів про працю України дають роботодавцю можливість за порушення трудової дисципліни до працівника застосувати тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

ЩО МОЖЕ ВКАЗУВАТИ НА НАЯВНІСТЬ ТРУДОВИХ ВІДНОСИН?

1.Підпорядкованість внутрішньому трудовому розпорядку.    

Звичайно, ФОП може й не мати ніякого внутрішнього трудового розпорядку, а на підприємстві для цього мають бути затверджені відповідні правила.

Проте зрозуміло, що оті згадані у випадку з ландшафтним дизайнером «з 09.00 до 18.00» мають бути визначені як час, коли власник земельної ділянки надає доступ дизайнеру для виконання ландшафтних робіт, а не як "робочий час", а час, коли той буде пити каву - має визначатися самим дизайнером.

2.Наявність чітко визначеного робочого місця.

Зрозуміло, що у випадку за ландшафтним дизайном, конкретна земельна ділянка, на якій мають бути виконані роботи, має бути місцем виконання робіт, а не робочим місцем.

А от, наприклад, посилання в договорі на забезпечення виконавця «робочим місцем, облаштованим офісним кріслом, ноутбуком, телефоном і приміщенням для прийому їжі та відпочинку» - однозначно вказує на обов’язок замовника організувати процес праці, а отже на наявність ознак трудових відносин.

3.Особисте виконання роботи.

Відповідно до положень ст.30 Кодексу законів про працю України працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

У той же час, згідно з положеннями ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб.

4.Відсутність чітко визначених предмету робіт (послуг) та строків. 

Очевидно, що якщо згаданий вище договір на надання ландшафтних послуг замість чітко визначених строків виконання робіт передбачатиме, наприклад, його «автоматичну пролонгацію щороку», а замість узгодженої сторонами специфікації міститиме лише посилання на загальне «надання ландшафтних послуг», то шанси на перекваліфікацію цих відносин у трудові значно зростають.

ЩО З ОПОДАТКУВАННЯМ?

Податок на доходи фізичних осіб:

Згідно з положеннями п.167.1 ст.167 Податкового кодексу України ставка податку на доходи фізичних осіб становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2-167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв’язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.

Військовий збір:

Відповідно до п.п. 1.2, 1.3 п. 16¹ підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України сума доходу у вигляді заробітної плати (у т.ч. за сумісництвом), нарахованої (виплаченої) на підставі трудового договору або винагороди, нарахованої (виплаченої) за цивільно-правовим договором оподатковується військовим збором. Ставка збору становить 1,5 відсотка.

(Додатково можна почитати , наприклад, Лист ДФС від 02.03.2016 № 4644/6/99-99-17-03-03-15 - http://dps.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print-67005.html).

Єдиний внесок:

Згідно з положеннями ч.1 ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» платниками єдиного внеску, зокрема, є роботодавці:

підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами;

фізичні особи - підприємці, зокрема ті, які використовують працю інших осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством про працю, чи за цивільно-правовим договором (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців);

фізичні особи, які забезпечують себе роботою самостійно, та фізичні особи, які використовують працю інших осіб на умовах трудового договору (контракту).

Згідно з положеннями ч.5 ст.8 вказаного Закону єдиний внесок встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску - сума нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати та сума винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Тож, так чи інакше, єдиний внесок сплачується.

Виняток, як бачимо, лише коли на підставі цивільно-правового договору фізична особа – підприємець виконує роботи (надає послуги), що відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців. Але ж як тоді цю діяльність взагалі можна порівнювати з трудовими відносинами?

Отже, чи доцільно вести мову про зменшення податкового навантаження?

ЯКІ Ж ПРИЧИНИ ОБИРАТИ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИЙ ДОГОВІР?

Як на мене, єдина очевидна причина – це зняття тягара відповідальності за робітника.  

Так, трудові норми ст.153 Кодексу законів про працю України зобов’язують роботодавця створювати і забезпечувати безпечні і нешкідливі умови праці. Зі свого боку, працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася небезпечна виробнича ситуація.

Згідно з положеннями ст.44 Закону України «Про охорону праці» за порушення законів та інших нормативно-правових актів про охорону праці винні особи притягаються до дисциплінарної, адміністративної, матеріальної, кримінальної відповідальності згідно із законом.

Відповідно до положень ст.ст.18,35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» особи, які працюють на умовах трудового договору (контракту), підлягають страхуванню у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та страхуванню від нещасного випадку.

У той же час, як зазначалось - в договірних відносинах підряду підрядник виконує роботу на виключно свій власний ризик.

ЯКІ НАСЛІДКИ «ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЇ» ВІДНОСИН У ТРУДОВІ?

Ну, як мінімум, адміністративна відповідальність.

Згідно з положеннями ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно - від 8 500 грн. до 17 000 грн.

Повторне порушення протягом року - штраф від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно - від 17 000 грн. до 34 000 грн.

Положення ст.265 Кодексу законів про працю України встановлюють більш жорстку відповідальність:

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, тобто – 96 000 грн.

Хто це перевіряє? - Державна інспекція України з питань праці (почитати Положення можна тут -  http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/386/2011 )

Але, слід враховувати, що це не лишається виключно проблемою того, хто наймає. При бажанні та за умови встановлення факту систематичної діяльності суд може «штрафанути» й самого  «робітника» згідно з положеннями ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення:

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000 – 34 000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Повторно протягом року або при отриманні з таким порушенням доходу у великих розмірах - штраф від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000 – 85 000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

РЕКОМЕНДАЦІЇ

Тож, що робити, аби не лякатися тих штрафів?

Рекомендація перша – не морочте собі голову ті, кому це взагалі не потрібно. Для того, щоб дилема не виникала, дайте самі собі чітку відповідь на три прості питання:

1.Хто наймає?

2.Кого наймає?

3.Для чого наймає?

І тоді одразу все стане на свої місця.

Можете й хочете приймати на роботу – приймайте на роботу відповідно до чинного законодавства.  Не хочете приймати на роботу або розумієте, що вам це "нідочого" – укладайте договори підряду, послуг, складайте специфікації, акти виконаних робіт та наданих послуг, прив’язуйте до них оплату винагороди, визначайте строки виконання робіт та штрафи за їх недодержання, визначайте строк дії договору та підстави його дострокового розірвання.

Рекомендація друга – називайте речі своїми іменами. Не треба називати звичайні договори підряду чи виконання послуг «цивільно-правовими договорами чи угодами» - не давайте кому не треба зайвих  приводів «замислитися».

 Розмежуйте для себе основні поняття:

«замовник - виконавець» / «роботодавець - працівник»;

«виконання робіт (надання послуг)» / «прийняття на посаду, робота за спеціальністю»;

«місце виконання робіт (надання послуг)» / «робоче місце»;

«оплата виконаних робіт (наданих послуг), винагорода» / «заробітна плата».

Знайдіть лише кілька хвилин розібратися в елементарних речах і «проблема» відпаде сама собою.

Рекомендація третя (традиційна) - не підписуйте договір без юриста.